Alors que notre tissu économique devient de plus en plus concurrentiel, particulièrement dans le secteur des services retenir ses meilleurs collaborateurs est un véritable enjeu.
Entre démarchage de concurrents, sollicitation de chasseurs de tête et velléités d’indépendance, les risques de départ sont nombreux.
Bien que de nombreux leviers existent - environnement et ambiance de travail, salaire, perspectives d’évolution - les clauses de non-concurrence sont indispensables afin de permettre aux entreprises d’atteindre leur objectif.
Analysons les éléments primordiaux permettant d’obtenir une clause de non-concurrence efficace.
1. La base : les conditions de validité
Les conditions de validité d’une clause de non-concurrence édictée par la jurisprudence du Tribunal fédéral sont les suivantes :
La clause respecte la forme écrite
Le travailleur qui y souscrits à l’exercice des droits civils
Le travailleur a connaissance de la clientèle de l’employeur
Ces connaissances sont de nature à causer un préjudice sensible à l’employeur
Le respect de ces conditions rendra votre clause valide mais ne vous garantit pas qu’elle déploiera les effets souhaités afin de bloquer l’exercice par un travailleur d’une activité concurrente.
Vous trouverez ci-dessous quelques précisions indispensables.
2. Adapter le contenu à la situation du travailleur
Afin de rendre une clause de non-concurrence applicable son contenu doit s’adapter à la situation d’espèce, soit être convenablement limitée quant au lieu, au temps et aux genres d’affaires traitées par le travailleur.
Une clause de non-concurrence ne doit en effet pas compromettre l’avenir économique du travailleur.
Il s’agit de trouver le bon équilibre entre préservation des intérêts de la société, particulièrement de sa clientèle et le futur professionnel de l’employé.
Afin d’en garantir l’efficacité chaque clause doit ainsi être personnalisée.
Un employé junior actif dans le conseil marketing pour des PME Genevoises et ses proches alentours, ne peut pas se voir appliquer une clause de non-concurrence s’appliquant sur tout le territoire suisse et français pendant 3 ans à compter de la fin de la relation de travail l’interdisant de pratiquer le consulting.
Il apparait plus raisonnable de limiter une telle clause au territoire genevois pendant une durée de 9 à 12 mois pour le conseil marketing. Il apparaitrait même encore mieux d’être plus précis dans les missions, voire de préciser le nom des sociétés ou des groupes de sociétés pour lesquelles ces clauses s’appliquent.
3. Mettre une clause pénale raisonnable mais dissuasive
Interdir purement et simplement un employé de faire concurrence à la société en l’assortissant de dommages et intérêts et une menace relativement faible pour un employé averti.
En effet en l’attrayant devant la justice vous pourrez obtenir l’interdiction pour lui de vous faire concurrence.
S’agissant des dommages et intérêts il vous faudra réussir à les chiffrer, autrement dit à démontrer précisément le dommage financier causé par les activités illicites de votre employé, ce qui est rarement chose aisée.
L’ajout d’une clause pénale, soit d’un montant forfaitaire dû d’office en cas de violation, vous permettra de faire peser une épée de Damoclès réelle et beaucoup plus crédible sur votre employé.
Une clause pénale est en effet actionnable sans devoir démontrer avoir subi un dommage.
Elle doit toutefois être raisonnable et adaptée à la situation d’espèce.
Des montant disproportionnés seront en effet à coup sûr balayés par un Tribunal qui pourra toutefois en réduire raisonnablement le montant.
4. Vous réservez le droit d'exiger la cessation
Afin de pouvoir effectivement contraindre un collaborateur de cesser ses activités concurrentes il faut impérativement vous en réserver le droit par écrit.
Ce point est central.
Sans cette réserve, et malgré la qualité de votre clause de non-concurrence, vous ne pourrez pas contraindre vos travailleurs ou ex-travailleurs à respecter son contenu.
Un tribunal balayera d’ailleurs votre demande sans autre discussion.
Une clause de non-concurrence doit ainsi impérativement préciser que l’employeur se réserve le droit d’exiger la cessation de l’activité concurrente.
Une telle mesure doit toutefois être justifié par l’importance des intérêts lésés ou menacés de l’employeur et le comportement du travailleur.
5. Inclure une indemnité compensatoire (ou indemnité de carence)
Le versement d’une d’indemnité compensatoire à un travailleur à la fin de ses rapports de travail afin de l’indemniser de l’interdiction que vous lui faite d’exercer une activité concurrente vous permettra de renforcer et légitimer le contenu de sa clause de non-concurrence.
Il ne s’agira en effet plus d’une clause unilatérale mais d’un contrat bilatéral dans lequel l’indemnité devient la contreprestation de l’abstention de faire concurrence.
Attention le versement d’une indemnité compensatoire doit toutefois être crédible. Le versement de CHF 100.- par mois ne sera assurément pas suffisant pour peser aux yeux d’un juge.
Une indemnité correspondant à plusieurs mois de salaire apparaitrait le minimum afin d'avoir un impact.
Conclusion :
Rédiger une clause de non-concurrence est un exercice bien plus difficile qu’il n’y parait.
Une clause de non-concurrence qui se veut efficace doit d’abord être dissuasive afin de prévenir toute tentative, puis être aisément actionnable devant les tribunaux par un contenu adapté à la situation d’espèce et aux exigences de la loi et de la jurisprudence.
Dans un prochain article, nous traiterons de la manière dont il doit être mis fin à un contrat de travail afin de ne pas annihiler les effets de votre clause de non-concurrence.
L'auteur n'est aucunement responsable des conseils contenus dans cet article.
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